Söz konusu kuralda, 15/3/2020 tarihinden sonra ihalesi yapılmış ancak 20/3/2021 tarihinde henüz uygulama sözleşmesi imzalanmamış, yurt dışından finanse edilmesi planlanan yap-işlet-devret (YİD) projeleri kapsamında 3996 sayılı Kanun’un 11/A maddesi uyarınca Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığına (Bakanlık) bağlı özel bütçeli kamu idareleri tarafından imzalanacak borç üstlenim anlaşmalarına  ilgili idarenin borç üstlenim anlaşmasından kaynaklanan yükümlülüklerinin yerine getirilmesini sağlayacak şekilde, 28/3/2002 tarihli ve 4749 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanun’un 4. maddesi ile 8/A maddesi hükümlerine tabi olmaksızın, Bakanlığın da taraf olabileceği öngörülmektedir. Bu düzenlemeyle: imzalanacak borç üstlenim anlaşmalarına ilişkin usul ve esaslar belirlenmiş, ayrıca ilgili idarelerin yetki ve sorumlulukları net bir şekilde tanımlanmıştır. Dava dilekçesinde de özetle; dava konusu kuralın geriye yürür şekilde ihdas edildiği, kuralla ilgili mevzuatın karmaşık hâle getirildiği, ilgili tüm projelerin kapsama alınmaması ve geçmişte yapılmış ihale süreçlerine yönelik olarak eşitsizlik yaratılması suretiyle kamusal maliyetlerin artırıldığı, Bakanlığa anlaşmalara taraf olup olmama yönünde sınırsız bir takdir yetkisinin tanındığı, bu durumun ticari teşebbüsler arasında ayrımcılık yapılmasına neden olacağı, kuralın istisnai nitelikte bir kefalet anlaşması niteliğinde olduğu, kuralla kamu yararının gözetilmediği, keyfi uygulamaları engelleyecek güvencelere ve objektif ölçütlere yer verilmediği, kanunilik ilkesinin ihlal edildiği, bu hâlin mülkiyet hakkı bağlamında Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası anlaşmalarla bağdaşmadığı belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 5., 7., 10., 13., 35., 47., 48., 90., 123. ve 167. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Anayasa’nın 2. maddesiyle güvence altına alınan hukuk devleti ilkesi gereğince kanunların kamu yararı amacını gerçekleştirmek amacıyla yapılması gerekmektedir . Kuralın gerekçesinde düzenlemenin ülkemizde ilk kez 11 Mart 2020 tarihinde görülmeye başlanan COVID-19 salgınına ilişkin tedbirlerden biri olarak ihdas edildiği belirtilmekte bu çerçevede küresel olarak içinde bulunulan finansal koşullardan dolayı ihale kararı alınarak ihalesi yapılmış ancak henüz uygulama sözleşmeleri imzalanmamış YİD projelerinin finansman temini aşamasında aksaklıkların meydana geldiği, özel sektörün finansman temin ederken zorlandığının anlaşıldığı, içinde bulunulan mücbir sebep dolayısıyla, yabancı kreditörlerin özel bütçeli idarelerin harcama ve gelirlerinin birbirini karşılayamayacağı ve idarenin yükümlülüklerini ifa etmekte yetersiz kalabileceği konusunda tereddüt yaşadığının görüldüğü açıklanmıştır. Gerekçede devamla açıklanan bu durumdan kaynaklı olarak özellikle Hazine ve Maliye Bakanlığının borç üstleniminden faydalanamayan Bakanlığa bağlı özel bütçeli idarelerce yürütülen YİD projelerinde, genel bütçe kapsamındaki kamu idaresi olan Bakanlığın, yabancı kreditörlerce sağlanan finansman için ilave teminat sağlayabilmesini temin için kuralın ihdas edildiği ifade edilmiştir. Bu bağlamda kuralla dünya genelinde ekonomik sıkıntılar yaşanmasına sebep olan ülkemizde de ilk kez 2020 yılı Mart ayında görülmeye başlanan COVID-19 salgınının ortaya çıkardığı finansal aksaklıklardan kaynaklanabilecek dış finansman kaynaklı YİD projeleri kapsamında üretilecek kamu hizmetlerinin üretiminde sürdürülebilirliğin sağlanmasının hedeflendiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla kuralın kamu yararı dışında başka bir amaç güttüğü de söylenemez. Sonuç olarak 2.maddeye bir aykırılık bulunmaması ve anılan diğer maddelerle de ilgili olmaması nedeniyle talep reddedilmiştir.
Esas no: 2021/47
Karar tarihi: 13/9/2023
Link: https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2023/11/20231101-8.pdf